拜仁作为共同犯罪的轮奸是否存在中止情形,浅

作者:时政要闻

过失犯罪理论目前在我国刑法实务界和理论界争议颇多,但分歧最大的莫过于对共同过失犯罪行为的认定。特别是随着司法实践的需求,对共同过失犯罪行为的定性及法律适用,日益成为亟需解决的问题。笔者将对此展开论证,以期为法律适用提供参考。

在后工业时代,现代科技风险与日俱增。网络技术的高速发展不仅带来了巨大的社会福利,也裹挟了不可预知的技术风险。更为重要的是,互联网时代的步步紧逼,使得我们正在悄然经历一场声势浩大的时空场域切换,并同时对现实物理社会形态产生了强烈的冲击效应。

世上任何人都无法建立一个没有漏洞、解释力无远弗届的理论,为此,澄清理论效用边界极富法律价值。实务中那种坚持强奸案件不存在轮奸共犯行为中止的观点,如用“上楼理论”便可透视出似是而非,欠缺公允。其实,轮奸认定情况复杂,与共同犯罪相比较,具有可以行为拆分的特殊结构,系属共同犯罪理论的例外。

一、共同过失犯罪理论争鸣

切换,并同时对现实物理社会形态产生了强烈的冲击效应。

强奸是古今中外由来已久的一项罪名,粗看似乎简单,了无新意,实则犯罪形态的认定五花八门,根本无法一言蔽尽。尤其是轮奸共犯中止犯罪情况的处理,我国法律没有定论,司法解释亦未涉及,以致实务中,这事关行为人法定起点刑是三年还是十年的重大法益,频遭偏执排斥。特别2013年发生李天一案件的喧嚣,横生出一地鸡毛,更加引人关注轮奸共犯中止情节的争议,因此深入探究,窥其与共同犯罪和犯罪中止理论确存互不适应地方,若含糊而不予甄别,就会给行为停止型中止判断带来困惑,倘要穿越这共同犯罪和犯罪中止理论所引发的矛盾冲突,则需调整思维习惯,实事求是挖掘理论适用例外价值。故此本文沿着强奸轮奸共同犯罪行为拆分中止情节的链条,选择强奸行为不可替代、轮奸共犯行为可以拆分的差异性、特殊性为主轴,围绕参与轮奸共犯个体放弃实施奸淫行为却仍被追究轮奸刑责的合理性、正当性等现实难题,解析轮奸系属共同犯罪理论例外情形和适用分别处罚机制,进而构建轮奸共犯个体行为停止型强奸犯罪中止认定的依据,弘扬司法公正与理性。

无论是我国刑法学界还德日刑法学界,在共同过失犯罪方面,一般都存在着两个立场的尖锐对立。一种观点是共同过失犯罪肯定说,即认为行为人之间具有侵犯法益的行为,无论是否具有意思的联络,都不能否认共同过失犯罪的构成。另一种观点是共同过失犯罪否认说,即认为在行为人之间不存在犯意上的联络意思,则不能对单个的行为概括为共同过失犯罪。第三种观点是有限度的肯定说,即主张该观点的学者承认过失的共同正犯,而否认过时的教唆犯和帮助犯。

简言之,现实物理社会的主体是客观存在的自然人或法人实体,具有固定的时空存在区域和行为轨迹的可追索性,这决定现实社会的行为具有现实性而非虚拟性, 同时决定共同行为具有可认知和可捕捉的社会联络性与共同意志性。但是,在网络空间,虚拟性是最大的场域特征,并以虚拟与隐匿的技术作为支撑,不断吞噬和颠覆传统现实物理社会关于可视性、可知性和可追索性等基本认识与观念,使得网络危害行为发生了许多变化。这在共同犯罪问题上体现得尤为明显。

一、强奸之本质特征是评判轮奸存在与否的标准

笔者赞同共同过失犯罪肯定说的观点,但同时认为在肯定共同过失行为构成共同犯罪的同时,主张以行为的限缩为必要。即当两个及两个以上行为人之间在缺乏共同犯意时,只要实施了故意共同犯罪构成要件中的行为,侵犯了相关法益,且行为人均对法益侵害的结果不持反对态度,则应肯定其构成共同犯罪。

网络共同犯罪存在认定难题

轮奸并非我国刑法典上独立罪名,而是被强奸罪所包含的一个加重处罚情节,两者存在判断逻辑关系,即有强奸未必有轮奸,有轮奸则必有强奸。为此,弄清强奸之传统情节与法定情节的本质特征,势必有助于厘定轮奸问题。

二、共同过失犯罪实践认定

网络共同犯罪的认定难题主要表现在以下几个方面:

(一)强奸之本质特征是鉴证轮奸特殊形态的依据

如上所言,在司法实践中,只要行为人之间实施了侵犯法益的共同行为,且对侵犯法益的后果无反对的态度,则应认定其行为构成共同过失犯罪。需要注意的是,如果行为人主观上对犯罪后果持明显的反对态度或者行为人之间虽然造成了损害法益的后果,但其并不存在共同行为,但不应认定为共同过失犯罪。例如,两名工人在工作之余,意欲在工作车间玩纸牌,双方打牌期间,由于抽烟乱扔烟头,而导致车间失火,造成重大财产损失。针对该案例,因行为人之间均对失火造成重大损失的后果持明显的反对态度,则不应认定为共同过失犯罪。

一是共同犯罪故意认定难。虚拟性使得共同犯罪的意思联络具有模糊性、隐秘性、不确定性、变动性与多样性,导致意思联络的具体性、明确性、相互性问题呈现出弱化趋势。如认识内容不充分的意思联络、网络片面共犯的片面意思联络、网络聚众犯的单向意思联络、承继共犯的后发意思联络等突出情形相继出现,打破了传统共同犯罪故意有关意思联络的共识及其存在的物理基础。

轮奸在刑法学上概念,是指不少于二个男性在较短时间内先后轮流强奸同一女性。但认定轮奸成立与否的立足点究竟是放在客观结果上还是主观情节上的争论,却长期未有权威与圆满的释疑。其实,只要条分缕析轮奸加重处罚是鉴于共同实施强奸行为对女性身体上造成的伤害,精神上造成的痛苦和恐惧,通常比一人强奸的犯罪情节更加严重,致在立法上设计对男性加害人特别处罚机制,深刻抓住女性主体实际感受之根本就能迎刃而解。因为,轮奸的实质就是一种对女性之性侵结果加重,倘若行为结果在客观上没有不少于二个男性数量的强奸叠加,即加害男性于事实上只有一人实施,其余共犯个体停止性侵,那女性就自然没有遭受至少两人强奸,那法律上也就构不成强奸罪名下的轮奸情节。故此,实务中流行的轮奸作为强奸罪的一种加重处罚情节,不能只看作是对强奸结果加重,更应是种情节的加重。只要两个以上男性有共同强奸的主观故意,而且已经着手实施犯罪,就不影响轮奸情节认定,也就是说,对加重情节的适用,主要是对情节进行评价,它不需要从犯罪的最终结果上去判断,更不能以是否实际产生两男强奸既遂的结果来认定之观点,显然是抛开轮奸事实谈轮奸,这不仅缺乏法律依据,而且与强奸之本质不相符合。⑴

二是共同犯罪行为认定难。目前,网络空间的虚拟性使得网络共同犯罪行为或实行行为具有显著的分工的随机性、参与的聚众性以及网络技术的犯罪手段化。实行行为变得更加简单和隐秘,组织行为可能实质上呈现为帮助行为,教唆行为与帮助行为的界限变得模糊,帮助行为呈现出实质上具有实行行为效果的正犯化趋势等现象。

众所周知,传统强奸罪所体现是原始的阳具中心观,将本罪的主体限于男性,并且,行为样态也本能地限于男性器插入女性器的自然性交状态。但是,随着社会发展,科技进步,主体变异(变性人、同性人、中性人等),便应然出现行为样态超越阳具中心观,进而扩张、涵盖至非自然性交行为。例如,《美国模范刑法典》第213条明确规定:性交包括口或肛门交接在内,最少限度以插入为必要,惟不以射精为必要。1999年修订后的中国台湾地区刑法第10条第5款规定:称性交者,谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为:一、以性器进入他人之性器,肛门或口腔,或使之接合之行为。二、以性器以外之其它身体部位或器物进入他人之性器、肛门,或使之接合之行为。回观我国《刑法》第236条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的规定,其延用妇女一词,显见是传统定义的强奸罪。因为,妇女仅是女性组成中的一部份群体,在汉字上是指已婚女人,与性贞洁、性观念有关。诚然,《刑法》并未扩大强奸行为主体和行为方式的范围,且实际上将妇女视为女性的代名词(以下改称女方),可从中不难看出古老意识,固守于传统强制性交罪的立法模式,此由我国通说强奸既遂认定标准采插入说中亦能得到充分印证。

三是共同犯罪的责任认定难。当前,在认定网络共同犯罪的具体责任人时面临一些困难,比较典型的是中立的技术帮助行为是否构成(片面)帮助犯、网络预备行为是否构成独立的实质预备犯等。

再从刑法、司法解释、法学教科书对强奸的手段和保护女方性意志的内容来看,都是将强奸归属侵犯女方个人性自主权的犯罪,⑵这样受害对象只能是女性,而加害主体根据犯罪构成就只能是男性,若有参加施害的女性,那充其量只能成为帮助犯或者教唆犯。换言之,《刑法》将强奸行为限制在阳具中心观的自然性交范围,此强奸罪的本质特征实已将轮奸这一特殊犯罪形态表达的十分清楚,成为直观法定强奸及其轮奸的一把判断标尺强奸是个体的强制奸淫,轮奸是强制奸淫个体的叠加。以之为据,从罪名视角看,社会上出现的男性鸡奸男性或者女方强制与男方性交等侵害相对方性自主权的行为,就不能定义强奸罪;从罪态视角看,只有一人奸淫得逞而其他共犯只是提供帮助或没有实施奸淫,那其形态虽为共同犯罪,可只能成立没有轮奸情节的强奸罪。

互联网时代充满了颠覆与挑战,日渐捉襟见肘的传统共同犯罪立法及其理论仅仅是这场遭遇战的一个微小缩影。网络共同犯罪对传统理论与立法提出挑战。

(二)强奸罪之法定要件是轮奸内涵构成的基石

应对网络共同犯罪的法治突围

强奸罪包含普通与特殊两种,其间具有的依存关系,犹如上下楼层结构,作为普通强奸是该罪基础面,自然为一楼,轮奸为强奸的特殊形态、特别加重处罚的情节,当然是二楼,通俗一些说,先有强奸存在,然后才谈的上是否存在轮奸情况。故依此上楼理论,不鉴别强奸罪之法定要件就难以理解轮奸的独特内涵共犯个体至少二男强奸既遂,正所谓不知其一,何来其二?可基于本文着重讨论的是共犯轮奸中止问题,故对强奸罪构成的法定要件仅稍加阐明,达致认知轮奸既遂与否的界限即可(情节不是罪名,系以实际结果作为评价标准,要么有,要么无,于刑法典上根本不存在既遂情节或未遂情节一说,故在既遂或未遂上加引号示别)。

从发生机理上看,互联网的技术性与虚拟性彻底摧毁了传统物理社会环境下共同犯罪意思联络与共同犯罪行为实施的面貌,逼迫司法部门通过适当扩大解释的方式缓和立法与理论的薄弱。当前,共犯的正犯化路径已经在理论界获得广泛的认可,并在立法层面取得了突破性进展,同时也催生出片面共犯、预备行为实行化以及中立帮助行为的处罚化等应对路径。这一切都使得因应网络共同犯罪问题的路径充满了大量的新鲜元素,也为完善共同犯罪立法与理论构筑了基础。

根据主、客观相一致的定罪原则,我国《刑法》紧扣强奸罪的关键在于两个环节:缺乏女方有效同意和男方强制性交。由此双环证明构成强奸的行为人必须在主观上明知自己的行为违背女方意志,而仍然强行奸淫,在客观上采取暴力手段、胁迫手段、其他手段。

首先,刑法总则第二章第三节共同犯罪应当增加有关网络共同犯罪的提示性规定。网络环境对共同犯罪的冲击有目共睹,当前集中表现为网络预备行为、网络片面共同正犯、网络片面教唆犯、网络片面帮助犯(网络中立帮助行为)都具有可罚性。而且,刑法修正案(九)增加的第287条之一和第287条之二分别对网络预备行为以及网络片面帮助犯的刑罚作出规定。

1.主观上认定。中国刑法优先保护女方的性自由呈立体态势,即从违背女方意志延伸到女方缺乏意愿或不能正确表达自己意识的程度,并且实际上将举证责任倒置,由男方证明女方同意与之发生性关系。否则就如亚里斯多德所言:出于无知的行为,任何时候都不会自愿。也就是说,行为人如果能够证明不知道女方不愿意或缺乏意愿或不能正确表达自己意志的,则认定主观方面恶性小,纵然已发生两性关系,亦不以强奸罪处理。反之,行为人明知女方是不愿意或精神病患者或痴呆人员或不满十四周岁的幼女,那就不管行为人使用何种手段与其发生性交,均按强奸治罪科刑。

在此情况下,为了协调刑法总则与分则的一致性,客观回应网络共同犯罪的新特征与新情况,建议对刑法第25条作出相应的调整。理由主要为:

2.客观上认定。行为人在客观上采用暴力、胁迫或其他手段,使女方处于不敢反抗、不知反抗、不能反抗状态或利用女方处于无法反抗环境而乘机实施奸淫的行为,认定强奸罪名成立。

其一,第25条属于共同犯罪概念、处罚依据以及成立条件等的规定,第26条至第29条属于对主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的规定,前者更宜整体上接纳并规定网络共同犯罪的一些新问题。

简言之,强奸专指男方强制女方性交,那自然推出了性交是行为人追求的目的行为,而性交以外,如猥亵行为,则与强奸无关的结论。于此,轮奸是个体强奸既遂的叠加,为共同参加强奸之男性人数包括但不限于二个且基于同一故意而在较短时间内先后强奸同一女性的犯罪形态,故认定轮奸成立的最起码条件,是至少两个共犯结构的男性均各自强奸既遂,否则,就没有轮奸事实。

其二,虽然网络共同犯罪对传统共同犯罪理论和立法产生了一系列的冲击,但仍处于形成过程,尤其是理论准备尚不充分,立法修改的讨论尚不够成熟,修改的整体方案也未成型。所以,作为过渡时期的调整,可以先从整体上对传统网络犯罪的规定作出补充性调整,而不宜彻底颠覆传统理论和立法规定。

二、轮奸共犯行为具有拆分性和各自不可替代性

其三,在方案上,可以对第25条作出增加一个第三款的修改:网络空间下的共同犯罪,本法有特殊规定的,依照特殊规定处理。这样修改源于两个方面原因,一方面,网络共同犯罪和传统共同犯罪存在共性,所以,暂时无需重新单列一个新的条文,可以在第25条的基础上进行微调性修改,确保总则和分则的协调, 同时发挥总则规定对分则规定的指导作用。另一方面,网络共同犯罪是新生事物,修改应当遵循循序渐进的原则,尤其是应当充分回应刑法修正案(九)的特殊规定,同时也为新出现的不确定情况留下必要的缓冲余地。

强奸之阳具中心观决定轮奸共犯结构的特质个体行为具有拆分性和各自不可替代性,此是鉴别轮奸与共同犯罪的核心差异所在,同时,也是论证其为共同犯罪例外情形和适用分别处罚机制的力量。

其次,刑法修正案(九)增加了第287条之一,对网络预备行为作出了独立处罚的规定。在立法体例上,属于通过分则增加独立预备犯的情形。尽管刑法第22 条规定的预备犯普遍处罚原则可以为增设第287条之一提供必要的理论基础,不过,普遍处罚预备犯的立法模式与国外通行的例外处罚理念不符。易言之,尽管增设第287条之一具有必要性和正当性,但是,第22条规定的普遍处罚原则使得预备犯的处罚范围可能过大或过于模糊,使得对网络预备行为进行必要与合理的扩张处罚时无法彻底摆脱合法性的包袱。为此,应当对第22条作出修改。总体思路为:取消第22条规定的普遍处罚原则,转而在总则中增加预备犯的处罚,本法有规定的,依照本法的规定处理的提示性规定,用于指导分则的独立预备犯的处罚问题,并从一般意义上排除对普通故意犯罪预备形态的普遍处罚格局。在此基础上,可以根据实际需要,适度增设其他的独立预备犯,以确保处罚的前置化和预防的早期化。

(一)轮奸与共同犯罪相比具有显著差异性

(作者为华南理工大学法学院讲师)

鉴识轮奸本质不能停留在属于共同犯罪,系包括但不限于二个男性数量的个体奸淫既遂的重复叠加之层次,而应弄清其标新立异,但常被人忽略的个体强奸重复叠加特征,该特征反映其同质罪行在一定层面上犹如一道算术的加法题,对运算结果减去一个叠加数并不影响剩余加数等式成立(A+B+C=DC),据此原理,其行为显具拆分性(每个共犯行为具有不可替代的独立性,部份共犯行为目的得逞,并不代表其他共犯必然奸淫既遂)。至于共同犯罪的同质罪行却是密不可分的,其在一定层面上却像一道算术的乘法题,对运算结果减去一个数就影响剩余乘数等式成立(ABCDC),所以说其行为不可拆分(一人既遂则全体既遂)。并且,建基于传统强奸立法模式的轮奸,在行为逻辑上是单个概念组合,而不是集合概念。集合概念之集合体是由许多个体组成的统一整体,集合体所具有的属性为其集合体所共同共有,而不是集合体中的某一个体所独有。因此,作为集合概念的共同犯罪,一人目的达到,全部人员既遂,即全案捆绑,不存在同质行为拆分问题,如共同杀人,一人动手杀了被害人,则所有参与者目的均已达成,不存在亦不需要人人杀人。作为轮奸则不然,是单个概念相加结果,体验的对象都是独一无二的,即其既遂必需是亲手犯、实行犯。故两者间差异是显著而应然的。

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再从普通的强奸罪法定刑为3年以上10年以下有期徒刑,而轮奸的法定最低刑为10年徒刑,从最高刑为死刑之刑罚差异比较中可以想见,立法将轮奸处刑法定加重,概因每一共犯对女方的奸淫都让犯罪危害结果加重,反之同理推论,参与共犯的个人只要放弃对女方奸淫,就会使犯罪的社会危害程度相应减轻。援引上楼理论,普通强奸层面与加重情节的轮奸之间清晰的一、二楼区隔是谁也无法否认的,为此而言,针对放弃实施奸淫行为的共犯,好比只到一楼而没上二楼,那其自然就可以从二楼轮奸情节中拆出。

2015年8月29日颁布的刑法修正案(九)第29条规定,在刑法第287条后增加二条,作为第287条之一、第287条之二。第287条之一为利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第287条之二为明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

还有,轮奸犯罪与共同犯罪比较更有主体独特差异之处,即一般共同犯罪主体是不限男女,只要二人以上便可构成,而轮奸根据强奸之阳具中心观,只论男不论女,并且起码需要二个男性强奸既遂方才成立。

(二)将轮奸与共同犯罪不加区别混为一谈,明显失当

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