正当防卫与不法侵害的关系,关于进一步加强军

作者:时政要闻

内容提要:我国修订后的《刑法》 在明确单位犯罪刑事责任的基础上,规定了“单罚制”和“双罚制”的处罚方式。处罚单位犯罪必须严格遵循新刑法规定的三个基本原则,同时还须注意单位犯罪过程中的几种特殊形态、数罪并罚、自首和立功、共同犯罪及追诉时效等。对单位犯罪的处罚,诸如罚金额度的明确、单位累犯的处罚和处罚标准的统一等有待于进一步完善。

发文单位:建设部、 国家工商行政管理总局、 国家税务总局、 解放军总后勤部

正当防卫是刑法里重要的法律制度,是我国公民抗击违法犯罪行为的一种重要手段和权利。正当防卫的定义是我国公民为了防止国家利益、本人财产、他人财产、本人人身、他人人身、公共利益遭受不法侵害,对侵害人可能造成损害或者造成损害的制止方法。由此可见正当防卫本质是为了制止正在发生的不法侵害,保护应有的权益。本文先是讲解了正当防卫里不法侵害的范围,然后讲解了正当防卫里不法侵害的特征,最后讲解了正当防卫中不法侵害的开始和结束。

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文  号:[2004]后营字第1285号

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《 中华人民共和国刑法》(新刑法)总则第三十条规定:“公司、企业、事业单位机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”第三十一条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”这是我国刑法典首次对单位犯罪的一般概念和承担刑事责任的方式所作的明确规定,同时新刑法分则的有关条款对单位犯罪的具体罪状及法定刑的标准也作了相应具体的规定,从而形成了一个相对完备有机统一的单位犯罪立法体系。本文拟就单位犯罪的处罚及其完善作一些探讨。

发布日期:2004-12-30

正当防卫在我国刑法里根据正义不需屈服于非正义演绎而来,在现代社会,正当防卫成了国家为保护公民权益而给予公民的权利。我国《刑法》规定:为了公共利益、本人或他人其他权利和人身免受进行中的侵害,对侵害人造成损害,不负刑事责任,是正当的防卫。下面先讲一讲正当防卫里不法侵害的范围。

一.单位犯罪处罚的理论基础

执行日期:2004-12-30

一、正当防卫里不法侵害的范围分析

现代系统论认为,社会是一个复杂的系统,此系统又由无数大小不等、环环相扣的下属子系统构成,每一系统都有自己独特的构成要素和结构状态,从而形成一个个相对封闭的整体,对社会发展产生着不同效用。单位组织体本身就是一个系统,它由一系列要素如人物财产、场所、名称等构成。单位整体功能的发挥远远大于自然人个体功能的相加,在单位构成犯罪的情况下,其对社会的危害也远远大于自然人在同等情况下对社会所造成的危害。因此,对单位犯罪,必须进行惩罚。详言之,单位作为相对独立于自然人的存在,其本身具有整体性、组织性合法性的特点。单位组织体与其内部的自然人成员之间的关系是既各自独立又相互依存的关系。单位作为一个聚合体,以人的附着为首要条件和实质要义,没有人则单位失去存在的意义。单位的自然人又以单位这种组织体为凭借,使自身的权利能力和行为能力得到扩张或限制,以附合单位整体的权利能力和行为能力。没有自然人的实施行为就不会有单位的犯罪行为。同时,由于单位具有自己相对独立的意志,尽管这种意志来源于自然人却不是自然人个体意志的简单凸现,而是其内部自然人意志的有机整合,其一经形成就以一种相对独立的形式而存在。所以,当单位内的自然人主体在单位意志的支配下实施了危害社会的行为时,法律将其界定为单位犯罪以区别于纯自然人的犯罪行为。从这个意义上说,单位犯罪实际上表现为两个层面:第一层面上是单位组织体自身的犯罪行为,呈现着整体性弥散状的形态。第二层面上表现为单位内部自然人的犯罪行为,这是体现单位犯罪意志的决策和执行行为。二者既统一又分立,统一主要反映在单位内部的自然人成员或者单位的代理人在经单位集体决策或法定代表人决定为单位谋取利益而以单位名义实施犯罪的情况下,法律将此行为视之为单位行为,将责任归咎于单位;分立主要反映在刑事责任的承担方式上,法律规定单位和自然人分别承担刑事责任或只有自然人一方承担。我国刑法第三十条规定的单位犯罪“应当负刑事责任”就是要通过刑事制裁的方式,使一些见利忘义、铤而走险、以身试法的犯罪单位丧失其再犯能力以示惩戒。

生效日期:1900-1-1

(一)不法侵害同违法犯罪行为之间的关系分析

二.单位犯罪处罚的方式

各省、自治区、直辖市、计划单列市建设厅(建委、房地局)、工商行政管理局、地方税务局,全军有关后勤部门:

不法侵害属于违法法律的行为,有人认为不法侵害含有违法行为和犯罪行为,还有人认为不法侵害含有犯罪行为,而不包括违法行为。其实,不法侵害既有犯罪行为,也有违法行为。违法行为同犯罪行为一样,都侵害了公民原有的受法律保护的权益,禁止公民进行正当防卫说不通。现实生活里公民也不能轻易分辨不法侵害属于违法行为还是犯罪行为。当不法侵害划分到犯罪行为中时,就不利于公民的正当防卫;在我国刑法规定里的词语“不法”,也没有词语“犯罪”的概念,说明公民可以对违法行为进行正当防卫。正当防卫并不针对所有的违法犯罪行为,它只针对那些具有紧迫性、破坏性、进攻性的违法犯罪行为,进行的正当防卫可以避免或者减轻损害程度时,公民才能采用正当防卫。

从各国刑法理论、立法体例和司法实践的运作来看,对单位犯罪的处罚方式主要有三种:(一)单罚制。即在单位构成犯罪的情况下,法律规定只处罚单位内部的自然人或只处罚单位。单罚制包含以下两种情况。

  军队利用空余房地产开展的租赁活动,是加强空余房地产管理的重要手段,即发挥了空余房地产的资源效益,支援了地方经济建设,又弥补了国防经费不足,对保障战备、服务部队起到了积极作用。为进一步加强军队空余房地产租赁管理,理顺军地业务关系,使其健康有序地发展,现就有关问题通知如下:

(二)正当防卫和假想防卫

1 .只处罚单位的自然人而对单位本身不予追究。这种对单位犯罪的惩罚被称为代罚制。适用代罚制的主旨是想通过对单位自然人的适用刑罚来达到制止和预防单位犯罪的目的。代罚制是不承认单位具有犯罪能力而在客观上又存在着控制单位犯罪的实际需要的情况在刑事政策上所体现的一种调和。在代罚制下,因为单位自身并未受到任何制裁,它有可能通过提供各种救济方式使受罚的自然人得到补偿。其不利方面是明显的。

  一、严格实行租赁归口管理。军队空余房地产租赁工作由军队房地产管理部门归口管理,接受当地政府房地产、工商、税务等行政管理部门的监督。军队出租单位租金收入中所含土地收益金由总后勤部统一收取。

不法侵害需要实际存在,当实际里没有不法侵害,但公民误认为有不法侵害而采取的防卫就属于假想防卫。正当防卫不包含假想防卫,对于假想防卫的处理,要根据公民是否在主观上有过失,按照意外事件或者过失犯罪进行处理;公民故意对合法行为采用的“反击”行为,也不属于假想防卫,而是属于故意的违法犯罪行为。

2 .只处罚单位组织自身而不对实施了犯罪行为的单位内部的自然人进行处罚。这种体制被称为转嫁制,其理论根据导源于古老的侵权行为赔偿法中的“仆人有过,主人负责”的转嫁罪责说。它肯定单位犯罪的存在,比较重视单位整体的作用和功能,想通过惩罚单位本身来提高其对社会的责任感和道义感,以维护社会正义,建立起符合社会需要的法律秩序和伦理观念。单罚制在惩罚单位犯罪方面表现了它的积极作用,但其消极方面也不容忽视:第一,责任的不公平性。单位犯罪是一种特殊形式的社会组织犯罪,是单位组织自身与自然人犯罪行为相结合的产物,二者紧密联系不可分离,否则便不能构成单位犯罪。单罚制的存在客观上导致了犯罪主体与受刑主体的分离,违背了罪责自负原则,体现出承担刑事责任的不公平性。第二,弱化了刑罚的威慑效力。“刑罚不外是社会对违反它的生存条件的行为的一种自卫手段”① ,作为社会防卫的最后手段的刑罚,如果不能罚当其罪必然会损害其声誉,导致其威慑力下降,其结果可能会出现这样的情况:单位组织通过牺牲其自然人成员的办法来达到犯罪目的,或者因只惩罚单位自身而使实施了危害行为的自然人逃脱了法律制裁,其负面影响较大。

  二、严格实行租赁项目审批制度。出租军队空余房地产,必须按照《军队空余房地产租赁管理规定》,严格履行审批手续,出租的军队空房地产必须符合国家和军队规定的租赁条件,达到住用、消防、卫生防疫等安全标准。

(三)不具控制行为能力人造成的侵害

(二)两罚制。两罚制又称双罚制。这是鉴于单罚制的缺陷而产生的一种新的处罚单位犯罪的体制。其具体内容是,在单位构成犯罪的情况下,既对单位自身进行处罚又对其内部的自然人成员进行处罚。它克服了单罚制的一些弊端,为不少国家立法所采纳,成为一种比较理想的惩罚单位犯罪的体制。如1954 年《 日本防止不正当竞争法》 第五章第二条规定:“法人代表或法人和个人的代理人雇佣人或其他工作人员,在有关该法人或个人的业务上实施了前条的违法行为时,除了应当处罚行为人之外,对该法人或个人也应处同条所规定的罚金刑。”1962 年美国《 模范刑法典》 在《 责任的一般原理》 一章中专门规定了“法人非法人团体及其代表人的责任”的条款,对认定有罪的法人处以罚金,同时对直接责任者科处相应的刑罚。两罚制的主要优点在于:第一,比较科学合理。单位作为一个由人、物等要素构成的有机整体,其刑事责任的承担也应具有整体性特点。两罚制使单位自身及其内部人员同时承担因实施危害行为而由刑事法律强加的于其不利的后果,以促其收敛改过,循法自律。第二,两罚制是对民法经济法行政法等普遍适用的“法人责任原则”的遵循,具有其自身的法律渊源,体现了法律部门之间的相互协调。

  三、严格实行租赁许可证制度。《军队房地产租赁许可证》是军队开展空余房地产租赁活动的合法有效凭证。出租军队空余房地产,必须到军队房地产管理部门办理登记注册手续,申领《军队房地产租赁许可证》,并在租赁场所明显位置悬挂。承租人自领取《军队房地产租赁许可证》之日起三十日内,持租赁合同和《军队房地产租赁许可证》到当地政府房地产管理部门登记备案,未持《军队房地产租赁许可证》的军队空余房地产租赁项目不予登记备案。《军队房地产租赁许可证》由中国人民解放军房地产管理局统一编号印制,并按规定权限分别由中国人民解放军房地产管理局、大单位房地产管理局(处)、地区性房地产管理处核发。

对于那些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人对我国公民进行的侵害,是否构成公民采取正当防卫制止方法的起因,还有一些争议。根据我国刑法方面的规定,不法侵害是那些具有控制自己行为和达到法定年龄的人实施的侵害行为,当公民面临这些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人的侵害时,只能退让,不能采取正当防卫制止方法,又违背了我国法律规定的公民正当防卫的本质。对此,在原则上需要对这些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人进行的侵害行为采取正当防卫制止方法。正当防卫不是对侵害人行为的制裁,而是一种保护公民合法权益的有效手段。

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